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律师的思维与技巧——石春利律师

日期:2014年12月19日 17:55

“Thinking like laywers”,一位美国知名学者曾经这样说过,这句话翻译过来就是“像法律家一样思考”。

律师作为一个脑力劳动者虽然是以他的智力在为客户服务,同时也在为国家依法治国服务。律师本身靠其说服力说服法官,不仅说服法官,还要说服其当事人,不仅说服当事人,还要说服你的对手,甚至是说服你自己。律师依其所处的地位,没有权或势,不能靠以权压人或以势压人,最终只能的以情服人,以理服人,尤其是理的角度上服人。这样要求律师身上体现很强的思辩能力,成为具有很高理性思维的人。即律师应当具有哲学人的思维,包括两种:(1)忧国忧民的思维;(2)理性的思维。

下面是从事律师职业多年来,通过办所、培养律师、律师横向经验交流的基础上总结出的律师思维的几点特点:

(一)律师思维的严谨性。

法律意义的严谨,指法律家的思考,即他的论辩,他的引用必须以法律作为依据,缺少法律依据那是不行的。

律师在求证自己观点,常常会以法理、自己的理解,甚至以自己一种想当然的行为去思考。我以为这是极端不成熟律师的表现。就合同无效来说,法官判决可能会判违法的无效,但是违反的是法律或行政法规不知晓,律师应当在辩论时阐述清楚你的意思。有一次听人讲,股权转让有效无效?这个股权转让合同是有效的。怎么有效呢?他原引了《合同法》44条第1款,依法成立的合同自成立时生效,所以我们这个股权合同自成立时就生效。这个条例引用适合当然就是一个问题。

律师严谨的法律思维,需要引用严谨的法律,有最适合用的法律条文才能确确实实说服法官,说服你自己的当事人、律师。

(二)律师应具有多元的思维,包括逆向思维或是其它各个方面的思维。

前不久,我与经济学家周其仁教授喝茶时做了个实验,力图从多角度看问题。经济学家跟法学家考虑的角度很多问题不一样,经济学家认为管制证监会的规则过度,可是作为法学家来说还是要更多更细来管。行政管制过多,是不是就能产生好效果是不一定的。昆明的出租车司机哪儿堵哪儿有警察,这些问题能对我们提出一种思考。我是90年代初加入律师队伍的,那时正在修改《中外合资经营企业法》,加了这样一句话“中外合资经营企业不实现国有化的征收,但社会公共利益需要的时候可以征收,并给予相应补偿。”当时考虑补偿这个字究竟怎么写,外国投资者提出来,国际保护投资公约里面,国际上写的是充分、及时、有效补偿,赔偿数额应该写有充分几个字。我们考虑到充分可能中国人赔不起,就用了一个相应的字。最近有人咨询一个案子,关于土地使用权的征收补偿。结果一看发现,城市房地产法,土地管理法里面写的都是给予相当的补偿,农村土地管理法里面写的充分补偿。国内与国际不一样,对外商投资企业有的地方提的是适当补偿,有的是相应补偿。从实践的角度来看,从法官的角度来看,究竟怎么理解其中的差别。我们在思考这些问题的时候,从不同的角度理解。

(三)律师思维应具有敏锐性。

敏锐的思维在于善于捕捉时间。人要有捕捉的能力,这个捕捉从空间来说就是抓住有利时机、抓住有利时间。法律本身是有边缘的,但是我们的法律有的边缘非常明确,而有的边缘却比较模糊。法律不仅分为强制性规范,法律也分纲性和弹性的。纲性法律边缘不够明确。合伙企业法起草的过程中曾经确定,原来认为法人不能作为合伙企业的合伙人,因为法人尤其是有限责任公司是不可以的。理由是世界上许多国家没有这个惯例,到下来一讨论,只有日本跟台湾有这个规定。美国、德国、澳大利亚参加会的人说,我们没有这个规定。有限公司可以作为合伙人,可以作为有限公司的股东。到最后通过的时候,把法人划掉了。按照这样的情况,法人能不能作为合伙人?这个边缘地带怎么来抓?

(四)律师思维的创造性。

创造性思维是指,律师有的时候需要跳出现有法律框架思维。最近看到一篇文章“化悲痛为法律”,英国人有习惯,凡是化悲痛就想到法律。英国有一段时间孩子死了之后器官如何被拿出来做标本,现有的法律不行了。死人的器官如何保护,以使死者尽量不受到损害。法律应该规定,如果你喝了酒不能开车,不仅你撞了别人要承担责任,你让别人搭你的车,他的伤你也要伤承担责任。我们的律师在业务过程中,我们看到现有的法律不合适如何来完善法律这样一种思维,这种思维非常重要。马来西亚总统马哈帝尔曾经说过一句话,治国的人应当是医生而不是律师。医生的思维方式是先看你的病表现出来的现状是什么?然后从现状里面找原因、开药方。律师拿了当事人的钱,就要为当事人说话,他说是黑就黑,他说是白就是白。

 律师在具备严谨、多元、敏锐和创造思维,是不是在律师生涯中就意味着成功呢?可能不是。抛开政治因素、公共能力,我认为律师还得有技巧,法学家们常说,法学也是一门科学,法律工作者好比医生,贺卫方教授在“军人转业何去何从”一文中已很好论述,做好医生除了有良好的道德修为以外就是对医生的技能的熟练程度,律师同样如此,法学理论和法律条文的娴熟是其成功的关键。

下面是多年来的经验总结——律师应具备的技能:

(一)与当事人谈话的技能

1、要认真倾听当事人陈述。

2、切记罗嗦和炫耀。

当事人谈话很罗嗦,杂乱无章甚至语无伦次,往往说了半天,还来听清他说的中心意思是什么。对这种当事人,律师应耐心倾听其陈述,切勿性格急燥。律师应当利用好谈话过程,把握并抓住案件要素及事实。当然,重要、复杂的谈话应作成记录,当事人谈话完重新提起,刨根问底,作出准确判断。

目前,律师界流行向当事人吹嘘办案的某某法官是自己的辩把兄弟、某某领导与自己交情不错,我将之定义为“律师不正常发展的表现之一”。律师通过此种炫耀可能揽到部份当事人,但自炫往往还是带来当事人的逆反心理。试想,如果是你到私人开的诊所就诊,遇到“自炫”现象,身为患者的你就真的会相信。我认为话不能说满,要留余地。再者,解答当事人法律问题,时间应把握在20~30分钟之间,抓住主要的东西,提纲挈领、简明扼要、点到为正。对复杂的案件,最好要当事人留下相关证据材料的复印件,经研究,约好下次再谈。律师永远不能象小贩一样推销自己。

(二)对案件判断的技巧

1、“是什么”,就是给案件定性,对案件的事实作出合乎理性的判断。

2、要回答当事人问你为什么的问题,也就是说你作出判断的理由是什么。在“是什么问题上,梁慧星先生关于怎样判断案件性质的经验,很具有启发性。他认为对案件的判断有两种方式:一是法律的基本原理,包括并不限于法律的基本原理作出判断的依据:二是用社会生活经验作出判断。梁先生举了近年保险公司给开办酒醉开车交通事险的例子,赞成此项险种的理由有三项:第一、认为符合合同自由原则;第二、法无禁止性规定,即为合法;第三、对受害人有利。一、二项即是以法律基本原理作为判断标准的,第三项理由是以社会生活经验作出判断标准的。反对此险种的理由是三项:第一,酒醉开车是违法的,违法行为不能投保;第二,如果酒醉开车可以投保,则杀人放火也可以投保,第三,认为开设此项险种,将造成交通事故增多。同时,前两项基于基本原理,后一项为“社会生活经验”。尽管梁先生没有对该险种适法性作出答复,但当使人问到与保险公司签订的该项合同是否有效,我会回答,该合同符合意思自治原则,符合法律规定,应是有效合同,这就是定性。

也许,法律的基本原理“作为判断案件是什么”法学学

生或律师解释案件过程中常常用到,而“社会生活经验法则”却常被人们一遗忘。但德国著名法学家卡尔.拉伦茨早就提出了“一般经验法则”的重要性,“判断特定事实是否为法律构成要件所指称者,经常也不只依靠感知,更需要借助社会经验”。所谓的“一般经验法则”已经帮他勾画好轮廊。

解答当事人“为什么”,再举酒醉开车保险的例子,为什么我将其认定性为有效?(1)反对酒醉开车责任保险的第一项理由不

能成立。若酒后开车系违法,违法的行为不能投保,那么清醒的人开车肇事是不违法的,违法的行为为什么不能投保(交险),采用法理类推;(2)同样第二项理由也不能成立。酒醉开车肇事,属于过失行为或民事行为,属轻度违法;杀人放火属故意犯罪,两者没有可比性。(

3)认为设此险种,将造成事故增多。这也是不能成立的。从“社会生活经验”看,我的车买了全保,其中就有交强险、第三者责任险,但开车时还是小心翼翼,惟恐出事。保险只是经济上的补偿,替代不了刑事责任。保险公司其他险或者为事故,或者为盗窃,或者为人寿而设立的,都是为违法或者竟外事故而设立,酒醉不能驾车并不等于没有酒醉驾车的人,如果酒醉驾车出现事故后无力赔偿怎么办?保险法的立法目的就是募集社会资金去救济少数投保人发生的经济困难,并不存在鼓励违法行为问题。

解答“是什么”、“为什么”,是律师思维与技巧在当事人案件事实思想上的初次碰撞,好的社会生活经验法则会引导当事人理解律师思维。总的说来,对案件的正确判断不外乎源于两点:(1)对民法基本原理娴熟的掌握;(2)对社会生活经验的积累。按照著名法学院王泽鉴先生所转述的说法是:为发现适合用于案例事实的法律,一方面须依案例事实去探寻法律规范,其他方面须将法律规范适用于案例事实。因产生“上位规范与生活事实间来回穿俊的观察”事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透,此所涉及的乃是一种相互阐明的思考过程,将据以判断案例事实的法律规范,于经认定的事实上的具体化。否则,你的判断难免不出现错误。

(三)请求权选择的技巧

1、请求权的选择要慎之又慎。

2、请求权的选择需遵循当事人利益最大化原则。

3、要寻求一个能够得到经济的请求权方式。

何谓请求权选择?王泽鉴先生说的很到位;即“谁得向

谁依据何种法律规范,主张何种权利”“请求权的寻找,是处理实例的核心工作……,请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解,确实掌握的基本概念及思维方式”。

1、请求权的选择要慎慎又慎。

记得有这样一个案例:原告与某房地产开发商于1994

年签订一份房屋买卖合同,合同签订后,房款已交清,当事人居住11年之久,并且办了房屋所有权证书,但是由于某种原因到现在开发商也未给办土地使用权证书,为此原告将开发商起诉至法院,但原告的代理人向法院请求确认买卖合同无效,并要求退房。审理中法官向当事人行使的释明权,告知他是否变更诉讼请求,要求被告办理土地使用权证或承担违约责任。但该代理人固执己见,坚持原来的诉请,最后的结局是被法院驳回了诉讼请求,并承担了诉讼费3900元。后来,当事人拿了判决书来咨询我是否上诉,我告诉他法院的判决书是正确的,你的问题出在请求权的错误上,从契约的角度来分析,该份合同符合当事人意思自治原则,并不违反法律规定,应为有效合同;从物权变动的角度来分析,该房已交付原告,实际占有11年之久,并办了房屋所有权证书,即经物权公示,所有权已发生了转移。因此,你不需要上诉,应另行提起诉讼,请求被告办理土地使用证,承担违约责任。这种请求权的选择错误,纯粹是其代理人的责任。即使当事人坚持以此案由起诉,你也要告知不能取胜的风险。

2、请求权选择要遵循当事人利益最大原则。

张艺谋导演的电影《秋菊打官司》里面一个情节,当秋菊找到在街头代写呈子(状子)的老先生时,这老先生在听完秋菊的叙述后问:“是活告还是死告”。这“活告”我的理解就是民事诉讼,“死告”就是刑事诉讼。这就是指当事人的救济方式和渠道。其实秋菊打的是一场糊涂官司。本来秋菊的丈夫被村长踢了下身一脚,造成轻伤,但秋菊从行政诉讼的角度选择请求权,她为了给丈夫讨说法,从乡里告到市里。其实秋菊的丈夫有四种请求权;一是向公安机关报案提起刑事诉讼;二是刑事附带民事诉讼;三是到法院提起刑事自诉;四是可以单独提起民事诉讼。这就是请求权竟合。当事人有选择的权利。哪种权利能够最大限度的保护当事人最大利益,律师就要帮助选择请求权。

3、要寻求一个能够得到救济的请求权方式。

请求权的方式有多种类型,王泽鉴先生将其归纳为六类:(1)契约上给付请求权;(2)返还请求权;(3)损害赔偿请求权;(4)补偿及求偿请求权;(5)支出费用偿还请求权;(6)不作为请求权等。在众多请求权中,怎样将案件的事实和法律规范对号入座,争取寻找一个最佳选择途径。律师不必死钻牛角尖,有时应发挥其创造性思维。有起医疗纠纷,一个患者鼻衄,但有高血压病史。如制止鼻出血,容易导致脑血栓,如避免形成血栓,鼻出血无法制止。由于医生仅注意到了制止鼻出血,加速血小板凝固,使患者患了脑血栓,半身不遂。该患者经市省两级医学鉴定,均不是医疗事故。国务院《医疗事故处理条例》第49条规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担损害赔偿责任”。但患者经向有关专家咨询确属处置不当引起的医疗过错,引起的后遗证。当事人以医疗过错案由向法院提起人身损害赔偿请求权。后经司法部司法鉴定中心鉴定结论为医生在治疗过程中有过错,其结果与治疗措施不当有因果关系。最后这起案件原告获得了赔偿。该案另辟蟋经,其依据为最高人民法院审判精神:如果原告选择医疗过错损害赔偿,经审理,虽然鉴定机构认为不构成医疗事故,但能够认定医疗确实存在民事过错,符合民事侵权构成要件的,人民法院应当根据《民法通则》第106条第2款关于过错责任的规定,确定医疗机构应当承担民事责任,以保护患者的合法权益。最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知(法2003)20号第1条规定:条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷,适用《民事通则》规定。这个案例说明,律师应会运用处理医疗纠纷的二元方式来到达到当事人诉讼请求的目的。

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